在实施共同犯罪中，如果各行为人的犯意不同，只能按各自的犯罪动机和目的作出不同定性，判处不同的刑罚。
■基本案情
常某系某银行职员，与同案犯包某某系好友。2011年2月10日，包某某找到常某，称其公司代理的某品牌产品需要银行验资证明，请常某帮忙临时挪用一笔资金，约定只用三四天即归还。常某抹不开情面，便利用职务上的便利，将单位资金128万元偷偷转入包某某个人账户。但没想到包某某违背诚信，瞒着常某分别从银行其他营业网点支取60余万元后携款潜逃。包某某潜逃异地后用他人身份证购买了一套住宅房。2012年7月，包某某被抓获，被法院以职务侵占罪判处有期徒刑10年，并追回银行损失80余万元。由于包某某携款潜逃，常某为逃避刑罚也被迫逃亡在外。2022年6月，常某向公安机关投案自首，其亲属对剩余损失进行了退赔。
■律师辩护
常某的行为究竟是以涉嫌职务侵占罪定性，还是以其他的犯罪定性，这将决定了常某的刑罚轻重，由于同案犯已经人民法院以“职务侵占罪”判处刑罚，故侦查机关仍以此罪定性对常某提请审查起诉。
辩护律师通过阅卷并会见犯罪嫌疑人，向公诉机关出具了《法律意见书》，提出：包某某由于违背诚信携款潜逃，将其犯罪行为定为职务侵占并无不当。但依常某的供述，其为了帮助包某某经营的公司验资而临时挪用单位资金，并不是为了非法占有。从后续取款行为来看，包某某分别从各银行营业网点取走60余万元款项，常某既不可控也没有参与。从赃款流向看，包某某携款潜逃后，在异地用他人身份证购买了一套住宅房，剩余款项被其挥霍，而常某没拿一分钱赃款。根据上述事实和理由，现有证据不能证明常某在主观上具有和包某某同样非法占有的故意，客观上也不能证明常某实施了侵占行为，因此其行为不符合职务侵占罪的特征。
■处理结果
公诉机关在审查后采纳了律师的观点，最终以常某涉嫌挪用资金罪向法院提起公诉，后法院以常×构成挪用资金罪判处有期徒刑一年。
■律师说法
据刑法第25条之规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。一般而言，共同犯罪的行为人都具有共同的犯意，即共同的犯罪动机和目的。但也不排除各行为人行为共同，但动机和目的不同的情况。
本案涉及在共同犯罪案件中，基于各行为人的具体行为和不同的主观犯意，是否可分别作出不同的定性和判处不同的刑罚。我国刑法第271条规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。刑法第272条规定，挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的行为。二者之间最本质的区别是行为人在主观上是否具有非法占有的目的。
本案中，虽然常某和包某某的案件基于同一个共同犯罪事实，但是，二人在客观上的实施的前后行为不同，主观上的犯罪动机、犯罪目的不一样，其犯罪性质也应当有本质的区别。宁夏综义律师事务所律师 张保全 郭磊
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