现实中，有的用人单位不愿为员工缴纳社会保险，劳动者被迫以“灵活就业人员”身份自行缴纳后，是否有权请求用人单位返还其垫付的单位应缴比例部分？对此，现行法律法规及司法解释没有明文规定，实务中处理不一。本文的观点是人民法院应当受理此类案件，应由用人单位全额返还给劳动者。
【典型案例】
2011年2月，当时39岁的李某入职某大学教职工餐厅从事服务员工作，月工资2100元。工作10余年期间，某大学未与李某签订书面劳动合同，也未为其缴纳社会保险。2014年1月至2019年12月，李某以灵活就业人员身份自行缴纳了职工基本养老保险费，其中代垫单位应缴比例部分共计34545.6元。2022年7月，该大学教职工餐厅停业，李某再未上班。同年10月，李某提起劳动仲裁申请，要求某大学赔偿其养老保险损失、支付经济补偿金等10万余元。因对仲裁结果不服，后诉至法院。
法院审理认为，李某自行缴纳的2014年至2019年期间的职工基本养老保险费中，所垫付的用工单位应付比例部分，系该大学给李某造成的损失;李某2019年9月已年满50周岁达到退休年龄，对其主张支付该时间之后的此项费用于法无据。最后法院判决：某大学支付李某养老保险损失32063.2元。李某上诉后，二审法院判决维持原判。
(案例来源：银川市西夏区人民法院李莉法官工作室)
【以案说法】
社会保险法第10条规定：“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费”;第60条第1款规定：“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。”
如用工单位不支付员工养老保险，员工被迫自行缴纳的，用工单位如何赔偿损失?对此，各地司法实务有着“受理说”“全部承担说”“过错承担说”三种观点。笔者认同受理说及全部承担说，理由如下：
一是基于用人单位为员工缴纳社会保险费的义务具有双重属性。一方面用人单位基于社会保险法的规定，对国家所承担的公法义务;另一方面则是基于劳动合同，对劳动者所承担的私法义务。用人单位不缴纳社会保险费，劳动者被迫自行代单位缴纳，该部分应视为劳动者的损失，理应由用人单位支付。
二是基于职工社会保险与灵活就业参保的差异。职工社会保险与灵活就业参保在适用条件、范围、性质等方面存在差异，且在缴费比例、缴费基数确定办法、待遇水平上均有所不同。因此，建立劳动关系的用人单位和劳动者应依法参加、缴纳职工社会保险，不能以灵活就业参保免除用人单位参加职工社会保险的义务，劳动者垫付后有权要求用人单位赔偿。
三是基于最高人民法院的主流观点。最高法公布的劳动争议典型案例“张某某诉祁阳县某清洁有限公司劳动争议一案”的裁判观点为：“用人单位未为劳动者缴纳社会保险，劳动者自行缴纳后请求用人单位返还的，依法属于人民法院应当受理的案件范围。”
综上，如果用人单位未为劳动者缴纳职工社会保险，劳动者以灵活就业参保方式缴纳社保后，如要求用人单位赔偿社会保险费损失，属于人民法院受理范围，应由用人单位全额返还给劳动者。(李莉 钟玉珍) |
