宁夏辅德律师事务所律师 赵江水 田磊
挂靠人在其实际管理控制的分公司经营期间，为取回垫资并获得个人应得收入采取虚假手段，获得被挂靠公司的支持并支付其要求的费用，挂靠人的行为是否构成“挪用资金罪”?
【基本案情】
宁夏某设计院分院(以下简称“分院”)，与宁夏某设计院(以下简称“总院”)系挂靠关系，双方签订了《经济责任制合同》《内部承包经营合同》，约定分院实行“比例上缴、自负盈亏、独立核算、自主经营”的经营模式。分院承接并由分院具体实施的项目，统一以总院的名义对外签订合同，项目经营收益总院扣除20%后，剩余80%归分院所有。
贾某某系分院院长，在经营过程中，个人垫支旅游费用、专家咨询费、场地租赁费、劳务费用等，加之其个人应得奖金、其个人参与完成的项目所得收益，在总院账户共有应得资金360余万元。为冲抵、提取上述费用，贾某某使用与A公司签订的四份虚假《测绘合同》及发票，分两次从总院申请支付120万元，经A公司扣除手续费后，将剩余资金转入贾某某个人账户办理银行存单、购买理财产品。公诉机关认为，被告人贾某某身为公司工作人员，其行为构成挪用资金罪并提起公诉。
【辩护观点】
1.分院与总院之间是承包经营关系。分院由贾某某个人承包经营，对于获取利益的80%部分系贾某某个人所有，而非总院或分院集体资金。其通过虚假合同套取资金，目的是取得垫资回款，经过总院相关领导认可，并符合各分院的通常做法。
2、从业务承揽及履行主体方面看。虽然分院以总院的名义对外签订合同，但贾某某才是业务的承揽者、义务的履行者，也是盈亏的最终承受者。因此，总院仅享有收益20%部分的支配和控制权。对于应当归贾某某所有的80%部分，总院应予以支付，不应当认定为单位资金。
【审理结果】
银川市兴庆区法院审理后认定，贾某某主观上不存在擅自挪用、用后归还的故意，其占有的是资金的所有权。贾某某主观认为80%的收益由其个人所有，其行为表现是直接对于财物所有权的占为己有，不符合挪用资金罪的构成要件，依法宣告贾某某无罪。判决宣告后，公诉机关提出抗诉，银川市中级法院裁定驳回抗诉，维持原判。
【律师说法】
我国刑法第272条规定了挪用资金罪的罪与罚。该罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。
该罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的资金的使用权，对象是公司、企业或者其他单位所有的资金。在对挂靠经营承包人通过虚报支出获得被挂靠公司的资金进行审查时，应当对主体、主观意图、客观方面和资金性质，以及是否侵犯法益进行实质性审查，坚持主客观相一致的定罪原则，不应仅从形式上将法律条文生搬硬套。 |
